Coronavirus et contre-pouvoirs : coup d’État ou urgence sanitaire ?

L’Assemblée nationale a voté, le 11 mai 2020, la prorogation de l’état d’urgence sanitaire créé par la loi du 23 mars. Alors même que les récentes mesures annoncées par le Premier ministre semblent annoncer une sortie de crise : ouverture des piscines, des terrasses et de tous les restaurants et bars dans certaines régions. Si ces mesures n’annoncent en rien la fin de la lutte contre le virus, toujours est-il que le maintien de prérogatives exceptionnelles accordées au gouvernement ne semble plus, ni nécessaire ni légitime. Sans oublier que le nouveau groupe parlementaire, formé entre autres, par d’anciens députés LREM n’assure plus à l’exécutif un vote systématique sur tous les projets de lois.


Image tirée du journal Sud-Ouest


Bâillonnement du Parlement

La mise en place initiale de l’état d’urgence a été en premier lieu justifiée par le vocabulaire guerrier utilisé par plusieurs dirigeants depuis le début de l’épidémie : Xi-Jinping, président chinois parle de la « guerre du peuple », et même Emmanuel Macron mentionnait l’état de guerre dans son allocution officielle du 16 mars 2020. Pourtant, de nombreux scientifiques et professionnels de santé ont insisté sur le caractère absurde de cette rhétorique militaire, alors que beaucoup d’articles de presse se précipitaient sur cette expression, dès le lendemain, sans y apporter une réelle critique. L’utilisation de ces termes permet cependant de semer un sentiment d’inquiétude parmi les populations, et en conséquence de justifier la mise en place de régimes d’exceptions. C’est ce qui avait été fait suite aux attaques terroristes de novembre 2015, et avait justifié l’instauration d’un état d’urgence finalement prorogé à plusieurs reprises jusqu’en octobre 2017. Le problème est que la mise en place des régimes d’exceptions ouvre la possibilité d’incorporer dans le droit commun les mesures exceptionnelles adoptées en temps de crise. Ce fut le cas en 2017.

S’il n’est aucunement question de nier la nécessité de mesures strictes afin de lutter contre la propagation d’un virus à tous les égards dangereux pour la population, il est également nécessaire de ne pas laisser la peur nous priver de tout fondement démocratique.

Au cœur de cette démocratie, figure la nécessité de contre-pouvoirs théorisés en partie par Montesquieu, dès 1748 dans De l’esprit des lois, afin de limiter l’utilisation par les gouvernants de leurs prérogatives : « par la force des choses, le pouvoir doit arrêter le pouvoir ».

Si le débat parlementaire et la possibilité pour l’opposition de peser dans le débat semblaient déjà menacés depuis l’élection d’une large majorité LREM en 2017, le vote de l’état d’urgence sanitaire a fini de bâillonner l’Assemblée nationale.

A la suite de l’adoption du texte le 23 mars dernier, Richard Ferrand s’est prononcé dans une interview au Télégramme [1] : « grâce à [l’état d’urgence sanitaire], le gouvernement pourra réagir rapidement aux problèmes qui ne manqueront pas de se présenter chaque jour et qu’aucune loi ne saurait prévoir. Cela sans avoir donc à solliciter à chaque fois l’Assemblée nationale et le Sénat, tout en restant sous le contrôle des deux assemblées ». Cette citation est encore une fois symptomatique de l’évolution de notre régime : le contre-pouvoir qu’est censé incarner le Parlement apparaît comme lourd en procédure et en discussion, et légitime l’action systématique du gouvernement qui a la possibilité de réagir vite. Le problème est alors que cette nécessité de rapidité se fait généralement au détriment de la démocratie.

Ainsi, l’état d’urgence (sanitaire) est déclaré par décret suite au conseil des ministres et sur avis du ministre chargé de la santé, et permet au gouvernement de jouir de prérogatives exceptionnelles. Sous couvert de sauvegarde de l’ordre public, dont la santé publique est l’une des composantes, ce dernier a pu adopter par exemple des mesures de restriction des déplacements. Encore faut-il poser la question fondamentale de la justification des mesures prises par l’exécutif à l’heure où maintenir le premier tour des élections municipales le 15 mars 2020 ne semblait pas entraîner de risque sanitaire particulier. D’autant plus que l’étude d’impact du projet de loi n’avait pas considéré comme nécessaire la construction d’un régime d’urgence mais recommandait simplement de compléter les dispositions législatives existantes. Autrement dit, loin des mots de Richard Ferrand, il semble qu’une voie plus démocratique de gestion de la crise aurait été possible, si tenté qu’elle ait été voulue.

La loi d’état d’urgence autorise par ailleurs le gouvernement à prendre des ordonnances dans de nombreux domaines : sanitaire évidemment, mais encore économique, en matière de droit du travail. Il a ainsi été largement fait usage de cette possibilité afin d’assouplir les règles du droit du travail en permettant par exemple à l’employeur d’imposer des jours de congés payés à son salarié, et ce sans respecter de délai de prévenance, et d’autres modifications relatives par exemple à la durée du travail ou aux RTT.

Les dispositions adoptées dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire posent encore la question de la proportionnalité des mesures face au risque. Rapidement, le fait de violer plus d’une fois l’obligation de confinement a été transformé en délit susceptible d’emprisonnement pour « mise en danger de la vie d’autrui ». Si l’objectif était avant tout dissuasif, cette mesure semble largement exagérée au regard du principe de proportionnalité des peines découlant de l’article 8 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme.

Face à ces prérogatives exceptionnelles, le Parlement n’apparait plus que comme une chambre d’enregistrement. Le dernier rempart est alors un contrôle a posteriori des mesures adoptées par l’exécutif : le contrôle constitutionnel et le juge administratif. Pourtant, ces deux institutions ont agi comme si leur seul objectif était de ne pas alourdir la tâche du gouvernement dans cette crise.

Défaut de contrôle constitutionnel

Le 22 mars 2020, a été adoptée la « loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 ». Conformément aux dispositions constitutionnelles, toute loi organique fait l’objet d’un contrôle, avant sa promulgation au journal officiel, du Conseil constitutionnel. Cette loi a été adoptée afin de suspendre les délais dans lesquels se prononcent le Conseil d’Etat, la Cour de cassation, et le Conseil constitutionnel, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Pour précision, la QPC est un élément essentiel du droit depuis 2008 : elle permet à n’importe quel justiciable estimant que l’une des lois applicables à sa situation est contraire à un droit ou liberté que la Constitution garantit, de saisir le juge constitutionnel (après une procédure filtrante) afin de vérifier la conformité de cette disposition à la Constitution.

La loi du 22 mars a donc été transmise par le Premier ministre au Conseil constitutionnel qui a finalement conclu à la légalité du texte. Certains membres de la communauté juridique s’en sont émus face à ce que beaucoup considéraient comme une réelle illégalité.

D’autre part, Paul Cassia, dans une contribution rédigée à l’attention du Conseil constitutionnel dans le cadre de l’examen du texte du 22 mars [2], a fait état de l’argument d’urgence invoqué par Édouard Philippe afin d’adopter cette loi. Pourtant, et malgré cette urgence affirmée, le Premier ministre n’a pas jugé utile d’activer la procédure prévue à l’alinéa 3 de l’article 61 de la constitution lui permettant, justement en cas d’urgence, de demander aux sages du Conseil de se prononcer dans un délai de huit jours. Paul Cassia conclura sur ce point en disant que « l’urgence est donc curieusement à géométrie variable, et en tous cas relative dès lors qu’il s’agit de garantir les droits et libertés fondamentaux ».

Le problème de cette loi organique, bien que d’application temporaire (jusqu’au 30 juin) est qu’elle ne se contente pas d’étendre les délais de la QPC, elle les suspend. Or, si les circonstances exceptionnelles liées à l’épidémie de Covid-19 nécessitent des aménagements, y compris en matière juridictionnelle, les droits fondamentaux des justiciables, parmi lesquels figurent le droit à un recours juridictionnel effectif, ne peuvent en aucun cas être atteint. C’est d’ailleurs le rôle essentiel du juge constitutionnel que de s’assurer que certains droits et libertés fondamentaux, même en situation d’urgence, soient respectés. Là est le fondement d’un Etat de droit. En effet, ce type de procédure, comme celle des référés devant le Conseil d’Etat (voir plus bas), est d’autant plus essentielle en période exceptionnelle étant données les prérogatives étendues accordées au pouvoir.

Dans une tribune publiée par Le Monde [3], William Bourdon et Vincent Brenghart, avocats au barreau de Paris, parlent d’une « défaite de l’Etat de droit » relativement au manque de contrôle opéré par le Conseil d’Etat en ce temps de crise. Leur citation est tout aussi applicable au contrôle effectué par le Conseil constitutionnel.

Carte blanche donnée par le Conseil d’Etat

Parlement bâillonné, Conseil Constitutionnel clément, le dernier rempart pour conserver un contrôle démocratique semblait résider entre les mains du Conseil d’Etat. Dans cette même tribune intitulée « Le Conseil d’Etat se dévitalise alors qu’il devrait être l’ultime bastion des libertés », les deux avocats au barreau de Paris reviennent sur les déceptions consécutives qu’ont suscitées les différentes ordonnances du juge administratif des référés.

Le référé est une procédure d’urgence qui permet d’obtenir une décision rapide du juge, dans le cas où la disposition visée parait manifestement illégale ou lorsqu’est menacée une liberté fondamentale.

A plusieurs reprises durant le confinement, le juge administratif a rejeté des requêtes visant à annuler des décisions du gouvernement pour faire face à la crise ou pour l’enjoindre de prendre des mesures plus importantes en matière d’approvisionnement en masques par exemple. Pourtant, de manière quasiment systématique, le Conseil d’Etat a estimé que les mesures ne portaient pas atteinte aux droits et libertés, et que le gouvernement avait fourni tous les efforts possibles dans la gestion de crise.

C’est notamment une ordonnance du 3 avril dernier qui a suscité l’indignation des deux avocats au barreau de Paris. Par cette dernière, le Conseil d’Etat a validé une disposition permettant la prolongation de plein droit et sans débat (c’est-à-dire aussi sans avocat) des détentions provisoires. Le 2 avril, il avait également rejeté une requête menée par plusieurs associations, demandant qu’il soit enjoint au gouvernement de réquisitionner les logements nécessaires afin d’assurer la protection des sans-abris.

Cette tribune s’émeut de ces décisions : « la haute juridiction n’est plus simplement le conseiller du gouvernement mais s’en fait l’allié de circonstance en lui accordant un certificat de légalité qui semble sans fin, couvrant ainsi de graves entorses à l’état de droit ».

Le Conseil d’Etat utilise généralement la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles qui autorise l’administration à s’affranchir, dans certaines circonstances, des exigences de la légalité. Il n’en a fait cependant que peu état dans le cadre de cette crise. En effet, l’utilisation de cette théorie résulte d’un examen approfondi des circonstances, et exige que l’administration ait été dans l’impossibilité d’agir légalement et que la réponse apportée soit nécessaire et proportionnée. Or, comme mentionné dans la tribune du Monde, la plupart des ordonnances rendues par le juge administratif au cours de ces derniers mois, « les requêtes ont non seulement été rejetées, mais parfois sans débat contradictoire, au terme d’un filtrage couperet ».

Qu’il s’agisse du Conseil Constitutionnel ou du Conseil d’Etat, la conclusion est la même selon Matthieu Carpentier, professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole : « la situation sanitaire [semble emporter] par avance l’absolution de tous les vices, du moins procéduraux, susceptibles d’entacher les textes soumis à [leur] examen » [4].

Si des mesures exceptionnelles semblent parfois nécessaires afin de réagir aux différentes circonstances, sanitaires, militaires, qui peuvent survenir et déstabiliser un régime politique, il semble que nos institutions aient prouvé leur incapacité à garantir le respect des droits fondamentaux. Il est vrai que les violations auraient pu être plus graves, et un jour viendra le temps où chacun pourra et devra s’expliquer et assumer ses responsabilités. Néanmoins, le but de cet article est de montrer la dangerosité de la possibilité d’attenter sans contrôle effectif aux droits et libertés des citoyens. Les institutions juridictionnelles en capacité de contrôler le gouvernement et l’administration ne doivent pas être les « assistants du prince » mais bien des assistants au service de la légalité et du peuple.


Article rédigé par Capucine Castro.

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